W dzisiejszym wpisie podzielę się z Tobą kilkoma przemyśleniami na temat odwróconego VAT w budownictwie (odwrotne obciążenie – reverse charge). Zmienione przepisy ustawy o VAT obowiązują w tym zakresie od 01 stycznia 2017 r.

Do przemyśleń skłaniają mnie liczne zapytania kierowane od Podwykonawców robót budowlanych, z którymi współpracuję. To tej grupy uczestników procesu inwestycyjnego dotyczą zmiany.

Nowelizacja poprawiła ich sytuację o tyle, że nie muszą się martwić rozliczeniem VAT od prac, które zrealizowali na rzecz Generalnego Wykonawcy (naliczenie podatku i jego odprowadzenie obciąża Generalnego Wykonawcę).

Podwykonawców „boli” jednak to, że będą musieli zapłacić VAT za materiały budowlane nabyte na potrzeby prac budowlanych przy inwestycji. Nie będą mogli w takim przypadku pomniejszyć VAT z faktury „sprzedażowej” VAT’em z faktury zakupowej. VAT z faktur zakupowych „odzyskać” będą mogli w trybie zwrotu podatku z urzędu skarbowego. To wymaga systematycznego składania wniosków. Sam zwrot nastąpi dopiero po kilkudziesięciu dniach (25 lub nawet 60) od dnia złożenia deklaracji, co może zagrozić ich płynności finansowej. Wiadomo też, że zwrot podatku poprzedza najczęściej kontrola.

Zmiana dla Podwykonawców jest zatem mocno problematyczna. Czego dotyczą w takim razie pytania Podwykonawców? Nietrudno się domyślić – tego, czy jest jakiś sposób by uniknąć lub przynajmniej ograniczyć działanie tej regulacji?

Do rozważenia jest możliwość ustalenia (w umowie między Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcą), że wykonanie usługi (robót budowlanych) nastąpi z wykorzystaniem powierzonego materiału (Generalny Wykonawca kupi materiał u Podwykonawcy), po to by oddzielić dostawę materiałów od wykonania usługi, a tym samym odrębnie potraktować wynagrodzenia z obu tytułów i ich opodatkowanie VAT.

O skorzystaniu z takiej możliwości decydować będzie zawsze charakter inwestycji i zakres oraz rodzaj robót budowlanych do wykonania. Trzeba wziąć pod uwagę zakres zleconych prac (czy obejmuje on wykonanie określonych robót i czy dla takich robót można wyszczególnić niezbędne materiały, czy do materiałów zużytych do wykonania usługi doliczona jest marża, czy też materiały są zbywane po cenie zakupu). W umowie o roboty budowlane należy wtedy odpowiednio uregulować kwestie odbiorów prac i materiałów, bieg okresów gwarancji, kwestie przejścia ryzyka za materiały w taki sposób by korespondowały z przyjętym modelem rozliczeń (odrębnie wynagrodzenie za usługi, odrębnie cena za zakup materiałów). Nie wydaje się też by taki model rozliczeń mógł dotyczyć wszystkich rodzajów materiałów budowlanych zużywanych w trakcie robót budowlanych (np. materiałów zużywanych w trakcie prac ogólnobudowlanych – klejów, farb itd.).

*****

Przedstawiony model współpracy jest alternatywą wartą rozważenia nie tylko przez Generalnych Wykonawców robót budowlanych i ich Podwykonawców ale także przez Inwestorów – tych ostatnich z uwagi na ich solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane (o czym napiszę innym razem).

Wycinka drzew czyli o szumie wokół nowelizacji ustawy o ochronie przyrody

Sławomir Derek        24 lutego 2017        Komentarze (0)

W dzisiejszym wpisie postanowiłem podzielić się z Tobą kilkoma przemyśleniami na temat wycinania drzew.

Ostatnio sporo szumu (nie chodzi o szum drzew 🙂 ) powstało w związku z nowelizacją ustawy o ochronie przyrody. Od początku tego roku tzw. „prywatni” właściciele mogą usuwać drzewa zlokalizowane na swojej nieruchomości jeśli nie jest to związane z celami prowadzonej działalności gospodarczej.

Dokładnie chodzi o nowy przepis art. 83f ust. 1 pkt 3a ustawy o ochronie przyrody, który brzmi tak:

Przepisów art. 83 ust. 1 (o konieczności uzyskania zgody na usunięcie drzew) nie stosuje się do drzew lub krzewów, które rosną na nieruchomościach stanowiących własność osób fizycznych i są usuwane na cele niezwiązane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Czy taka zmiana niesie za sobą ryzyka dla otaczającego nas krajobrazu?

Znajduję argumenty za i przeciw. Szczerze przyznam, że nie wiem, które przeważają. To niezbyt dobra sytuacja przy planowaniu zmian jakichkolwiek przepisów („zmienimy, a potem się zobaczy, czy będzie dobrze, czy źle, a jak źle to się zmieni na nowo”). W tym przypadku skutki mogą być długo nieodwracalne – czasami kilkadziesiąt lat, czyli tyle ile drzewo osiąga wiek dojrzały.

Problem dotyka charakteru prawa własności, a szerzej granicy pomiędzy prawami i obowiązkami (wolnością) obywatela a prawami i obowiązkami państwa.

Sam jestem właścicielem nieruchomości z domem. Wspólnie z żoną prowadzimy ogród więc „drzewny” problem znam z własnego podwórka. Na działce nie mieliśmy żadnego drzewa. Wszystkie zaplanowaliśmy i posadziliśmy sami – na tym etapie nie trzeba nikogo pytać o zgodę 🙂 . Patrzę teraz na własne drzewa i się zastanawiam, czemu miałbym pytać kogoś o zgodę, gdy będę chciał coś zmienić w tym zakresie (np. wyciąć jedno drzewo, a zasadzić inne). Mówiąc „chciał” nie mam oczywiście na myśli  zachcianki (nagle pojawia się „niechęć” do drzewa, za czym idzie jego natychmiastowe wycięcie), tylko przemyślane działanie zmierzające do pięknego planowania i urządzania otaczającej nas przestrzeni. Po latach może okazać się, że drzewo osiąga wymiary wykraczające poza zakładany obszar (nachodzi na dach domu itp.). W takim przypadku pewnie zaplanuję jego wycięcie. W zamian posadzę kolejne drzewo (może trochę mniejsze). Przecież nie zostawię sobie pustego miejsca bo zależy mi na przyjemnym otoczeniu domu. Tak chyba postąpi każdy zdrowo myślący człowiek, więc dlaczego nie zaufać jego poczuciu odpowiedzialności i nie dać mu swobody działania? Czy można w takim przypadku wymagać, że jego działanie ma służyć również sąsiadom, czy szerzej społeczności lokalnej? Czy taka społeczność ma prawo oczekiwać, że akurat na mojej działce ma być „gęsty” zagajnik bo skoro tam jest od dawna to tak ma zostać? Nie bardzo mogę się z tym zgodzić.

Tak naprawdę należałoby ustalić – od kogo należy oczekiwać kształtowania krajobrazu w zakresie zieleni? O tym rozstrzyga ustawa o ochronie przyrody w art. 78, który brzmi:

Rada gminy jest obowiązana zakładać i utrzymywać w należytym stanie tereny zieleni i zadrzewienia

Skoro prywatny właściciel nie ma nałożonego takiego obowiązku, to dlaczego ograniczać go lub karać za dysponowanie swoją własnością poprzez kształtowanie własnej zieleni?

Moim zdaniem uregulowanie kwestii zadrzewień prywatnych działek powinno wychodzić z innego założenia – nie od strony karania i zabraniania tylko od strony wprowadzenia pewnych obowiązków i systemu zachęt.

Można na przykład rozważyć wprowadzenie obowiązków na etapie pozwolenia na budowę – w części dotyczącej projektu zagospodarowania działki (np. „inwestor zobowiązany jest zorganizować i utrzymywać na działce nasadzenia minimum 4 drzew i 25 m2 powierzchni krzewów”). Na tym etapie urzędnik widzi w projekcie działki czy i gdzie jest miejsce na drzewa i krzewy.

Można też w uregulowaniach podatku od nieruchomości (o szczegółach decyduje rada gminy) zapisać, że dla terenów zadrzewionych / zakrzewionych stawka podatku jest preferencyjna, niż dla „gołego” gruntu.

Jestem zdania, że należy ufać i dać szansę racjonalnemu i odpowiedzialnemu postępowaniu ludzi, a lepszą gwarancją, że takie zaufanie nie zostanie zawiedzione jest system zachęt i zobowiązań, niż system zakazów i karania.

Na marginesie rozglądam się po terenie swojej gminy i nie widzę prawie żadnych terenów zieleni i zadrzewień, które gmina jest przecież obowiązana zakładać i utrzymywać. W zamian są puste działki z ugorem bez żadnego drzewa, z trawą po pas. Pewnie czekają na jakiś market lub inną inwestycję, czasem już kilkanaście lat. Czemu w tym czasie nie zagospodarować takiej działki na skwer lub park? Wiadomo pieniądze, ale gdzie w takim razie realizacja ww. obowiązku gminy wprost zapisanego w ustawie? Władza karać siebie i piętnować jest niezbyt skora, łatwiej oceniać innych tu: prywatnych właścicieli posesji i od nich wymagać, niż od samej siebie.

******

W końcu doszedłem jednak do wniosku, że więcej argumentów znajduję za poparciem omawianej zmiany regulacji. Muszą jednak za tym iść dalsze działania i zmiany w kierunku wymuszenia działania samych gmin w zakresie kształtowania zieleni.

Pozdrawiam serdecznie z prywatnej i zadrzewionej działki 🙂

 

Pewien Inwestor zadał mi pytanie, czy jeśli w umowie o roboty budowlane uzgodni z Generalnym Wykonawcą wynagrodzenie ryczałtowe (stała kwota za całość prac) to może zrezygnować ze szczegółowego rozbicia takiego wynagrodzenia na poszczególne części składowe projektu?

Pokusa takiej rezygnacji jest zrozumiała (oszczędność czasu na tworzenie załączników do umowy) i uzasadniona (regulacje prawnie chroniące Inwestora np. art. 632 § 1 k.c.).

Czy jednak na pewno taka rezygnacja to dobry pomysł? Raczej nie i wyjaśnię Ci dlaczego.

Zakładam, że zanim zaczynasz inwestycję to pewnie planujesz jej sfinansowanie. Podliczasz ile pieniędzy potrzebujesz na rozliczenia czyli tworzysz kosztorys inwestorski. Liczysz ile kosztują fundamenty, ściany, wylewki, tynki, dach itd. Dzięki temu wiesz też, na jakim poziomie cenowym negocjować z wykonawcami i czy sumaryczne wynagrodzenie (ryczałt), które Ci zaproponowano nie zostało wyssane z palca. Zatem na etapie podpisania umowy tak naprawdę masz już gotowy załącznik, który pokazuje części składowe ryczałtu.

Rozbicie ryczałtu na poszczególne pozycje (etapy prac, elementy projektu) jest bardzo wskazane ze względu na rozliczenia częściowe. Rzadko się zdarza by w umowach o roboty budowlane miało miejsce tylko całościowe i jednorazowe rozliczenie końcowe. Praktyka najczęściej przewiduje rozliczenia częściowe. Taką też zasadę przyjmuje przepis art. 654 k.c. Bez rozbicia ryczałtu bardzo utrudnione będzie przeprowadzenia takich rozliczeń. Ważne by takie rozbicie odzwierciedlało rzeczywistą wartość poszczególnych etapów prac. Często spotykam się z przypadkami, gdy w umowach jako najbardziej wartościowe przyjmowane są początkowe etapy inwestycji, co nijak się ma do rzeczywistej wartości tych etapów. Taka sytuacja oznacza uzyskanie przez wykonawcę de facto zaliczki na roboty jeszcze nie wykonane.

Rozbicie ryczałtu mocno upraszcza sytuację Inwestora, który zmuszony jest odstąpić od częściowo zrealizowanej umowy o roboty budowlane. Odstąpienie takie skutkuje rozwiązaniem umowy i koniecznością rozliczenia przez Inwestora prac częściowo zrealizowanych do czasu rozwiązania. Brak rozbicia ryczałtu zmusza Inwestora do angażowania rzeczoznawcy budowlanego na potrzeby takich rozliczeń.

Rozbicie ryczałtu daje Inwestorowi także realne narzędzie kontroli zatrudniania podwykonawców i poziomu ich wynagrodzenia (za którego zapłatę Inwestor ponosi odpowiedzialność solidarną).

Może również okazać się w trakcie inwestycji, że pewne prace będą niepotrzebne (rezygnacja z drzwi, ścian działowych itd.). Rozbicie ryczałtu pozwala Inwestorowi w takim przypadku na bezproblemowe pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. W takim przypadku musisz jednak pamiętać, by w umowie o roboty budowlane znalazły się odpowiednie zapisy dopuszczające taką możliwość.

*****

Uzgodnienie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego nie powinno prowadzić do rezygnacji w umowie z zapisów szczegółowo regulujących części składowe ryczałtu.

„Leżakująca” podłoga czyli top lista pretekstów

Sławomir Derek        13 lutego 2017        Komentarze (0)

Każdy z Was chyba wie co to jest pretekst – oczywiście to zmyślony powód podany w celu ukrycia właściwej przyczyny.

Dzisiejszym wpisem postanowiłem podzielić się humorystycznymi doświadczeniami z prac budowlanych prowadzonych w siedzibie naszej kancelarii. Tak tak – mieliśmy przyjemność zakosztować na własnej skórze wdzięcznej roli inwestora w zakresie robót budowlanych 🙂 Na szczęście chodziło tylko o solidny remont biura. Taki drobny epizod ale wystarczył by zaowocować dawką wielu wrażeń i niecodziennych doświadczeń (z pierwszej linii frontu, a nie jakiś tam teoretycznych).

Na naszej top liście wykonawców u samego dołu uplasował się specjalista w zakresie tworzenia powierzchni płaskich czyli wykonawca podłogi. Z uwagi na uwarunkowania techniczne (minimalna grubość) i względy estetyczno-funkcjonalne zdecydowaliśmy się na wykonanie podłogi poprzez naklejenie na istniejącą podłogę płytek PCV. Sprawa z technicznego punktu widzenia wydawała się prosta. Tak też przedstawiał ją wykonawca. Ocenił podłoże, oszacował wszystkie trudności i zawyrokował, że zajmie mu to: 1 dzień przygotowanie podłoża i 1 dzień ułożenie płytek. Ewentualnie jeszcze dodatkowy (trzeci) dzień na wykończenia estetyczne. Sprawa wydawała się jasna: „do harmonogramu mamy przyjąć 2+1 dzień”.  „Tak” powiedział Wykonawca i dodał” „będzie pan zadowolony”. W tym momencie zapaliła mi się lampka ostrzegawcza, ale zaraz przygasła w optymistycznym nastroju słonecznego dnia. Zamówili materiał. Określili datę wejścia na roboty. Przyjechali zgodnie z planem. Problemy zaczęły się od razu na wstępie. Podłączyli maszynę do szlifowania podłoża (szlifuje i od razu odpyla). Po jej załączeniu wybiło korki. „No przecież wy tu macie za słabe zabezpieczenie w szafce elektrycznej i jak my mamy teraz pracować?”. Na pytanie dlaczego nie szepnęli o tym słówka przy oględzinach terenu robót, przecież jeszcze wczoraj był elektryk i bez problemu by to załatwił z rozbrajającą flegmą wykonawca odpowiedział: „no przecież to wiadomo”. Trudno. To nic, że sobota i elektryk już nie przyjedzie. Przyjęliśmy, że roboty będą kontynuować od poniedziałku po wizycie elektryka. Z 3 dni zrobiło się już 4. Z kolejnymi przygodami (opowiem o nich przy innej okazji) przygotowanie podłoża udało im się skończyć po 7 dniach. „Luzik przecież mamy wakacje a inni wykonawcy czekając na zakończenie tych prac wyrobią sobie zasłużone urlopy” 🙂

W końcu nadeszła z dawna oczekiwana chwila – przyjechały płytki PCV. I tu sedno dzisiejszego wpisu. Pomyślałem: „no przecież jak jest materiał to od razu go będą kłaść i podłoga po południu będzie gotowa”. Nic z tych rzeczy – nasz niezawodny specjalista od powierzchni płaskich zawyrokował: „materiał teraz musi leżakować najlepiej 48h”; „że co? – przecież było 2+1, a tu 2+1+5+2+….”; „no niech pan tu spojrzy na paczkę: pisze że zaleca się … itd.”; „no pisze, tylko czemu mówił na początku, że 2+1 ?”. W sumie niepotrzebnie pytałem przecież to taki „chwyt marketingowy” tylko gwiazdki z drobnym drukiem nie dosłyszałem przy ustnym ofertowaniu 🙂

*****

Jaki morał z tej przypowieści – fantazja wykonawcy w tłumaczeniu swoich niedociągnięć na budowie nie zna granic. Dotyczy to wszelkich sfer kontraktu budowlanego: terminów, harmonogramu, wynagrodzenia ryczałtowego, robót dodatkowych, jakości robót i wielu innych.

Jak się przed tym bronić  / zabezpieczać – dobra umowa o roboty budowlane + kontr-fantazja + skrupulatny nadzór inwestora (osobisty i z pomocą specjalistów).

Kolejnym razem podzielę się kilkoma uwagami na temat zapisów umownych zabezpieczających przed takimi dziwnymi przypadkami.

 

W dzisiejszym wpisie podzielę się z Tobą kilkoma uwagami krytycznymi w sprawie orzecznictwa sądowego dotyczącego zastrzeżenia kary umownej na rzecz Wykonawcy robót budowlanych.

Chodzi mi o przypadki, w których wykonawca robót budowlanych (generalny wykonawca lub podwykonawca) odstępuje od umowy o roboty budowlane z powodu braku rozliczenia wcześniej zrealizowanych prac. Zakładam oczywiście, że kara umowna została zastrzeżona w umowie o roboty budowlane na zasadzie ogólnego zapisu: „stronie odstępującej od umowy przysługuje kara umowna od drugiej w wysokości ….% wartości wynagrodzenia umownego” (tylko przy zastrzeżeniu umownym można się domagać kary umownej; kara umowna nie przysługuje z mocy prawa).

Czy Wykonawcy przysługuje w takim przypadku prawo uzyskania kary umownej od drugiej strony umowy? (tj. kara umowna od Inwestora – gdy od umowy odstępuje Generalny Wykonawca lub kara umowna od Generalnego Wykonawcy – gdy od umowy odstępuje Podwykonawca).

Problem z uzyskaniem kar umownych w takich sytuacjach bierze się ze sformułowania art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem kara umowna może zostać zastrzeżona dla „niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego”.

Jak ten przepis o możliwości zastrzeżenia kary umownej działa na gruncie umowy o roboty budowlane? Najpierw trzeba określić główne obowiązki stron umowy o roboty budowlane i wskazać ich charakter. Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego Inwestor ma obowiązek: 1) przygotować roboty (uzyskać pozwolenie na budowę, przekazać teren budowy, dostarczyć projekt), 2) odebrać obiekt, 3) zapłacić wynagrodzenie; natomiast Wykonawca ma obowiązek: 1) wykonać obiekt zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, 2) oddać wybudowany obiekt.

Weźmy pod uwagę skrajny przypadek, gdy Inwestor ma najmniej obowiązków czyli tzw. inwestycje w systemie „projektuj i buduj”. W takim przypadku Inwestorowi zostają obowiązki: 1) odebrać obiekt i
2) zapłacić wynagrodzenie, z czego najważniejszym jest obowiązek drugi. Najważniejszy obowiązek Inwestora ma zatem charakter pieniężny. Przy tym wszystkie obowiązki Wykonawcy mają charakter niepieniężny.

Jak zatem wygląda pozycja stron umowy o roboty budowlane w kwestii możliwości zastrzeżenia kar umownych na swoją rzecz. Sytuacja Inwestora jest komfortowa – realizacje wszystkich obowiązków Wykonawcy może zabezpieczyć poprzez zastrzeżenie kary umownej (za nienależyte wykonanie lub niewykonanie). Sytuacja Wykonawcy jest daleko gorsza – najważniejszego obowiązku Inwestora (zapłata wynagrodzenia) nie może skutecznie zabezpieczyć poprzez zastrzeżenie kary umownej, gdyż jest to zobowiązanie pieniężne i zgodnie z orzecznictwem sądowym takiej możliwości nie przewiduje art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego.

Czy takie orzecznictwo jest słuszne?

Orzecznictwo sądowe przyjmuje, że zakaz zastrzegania kary umownej do zobowiązań pieniężnych ma chronić dłużnika przed wykorzystaniem kary umownej do ukrycia lichwy (tzw. maksymalne odsetki ustawowe z art. 359 Kodeksu cywilnego).

Czy zastrzeżenie kary umownej na wypadek braku rozliczenia przez Inwestora wynagrodzenia Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane będzie prowadzić do tzw. lichwy?

W tym względzie trzeba rozróżnić dwie grupy kar umownych spotykane w umowach:

1) kara umowna – narastająca (kara za opóźnienie)

Inwestor spóźnia się z realizacją obowiązku i każdy dzień skutkuje obowiązkiem zapłaty kary umownej w określonej wysokości

(kara umowna = kwota x ilość dni spóźnienia)

2) kara umowna – stała (kara za zdarzenie)

Inwestor tak dalece spóźnia się z realizacją obowiązku, że Wykonawca odstępuje od umowy, co skutkuje obowiązkiem zapłaty kary umownej w określonej wysokości

(kara umowna = niezmienna kwota)

Przyjmując, że obowiązkiem Inwestora jest zapłata na rzecz Wykonawcy – rozliczenie zrealizowanych robót budowlanych (obowiązek pieniężny) na pewno pierwszy przypadek będzie prowadził do tzw. lichwy. W takim przypadku (spóźnienia w zapłacie) przysługują odsetki ustawowe, których wysokość jest limitowana. Czy jednak drugi przypadek będzie prowadził do tzw. lichwy? Czy przypadek odstąpienia od umowy o roboty budowlane przez Wykonawcę z tej przyczyny, że Inwestor nie realizował swojego najważniejszego obowiązku (rozliczenia prac), będzie prowadził do tzw. lichwy? Szczerze wątpię by tak było. W takim przypadku kara umowna ma rekompensować Wykonawcy nie to, że nie uzyskał rozliczenia w terminie (to rekompensować będą mu odsetki ustawowe), lecz to, że doszło do rozwiązania umowy z przyczyn zależnych od Inwestora i Wykonawca nie będzie w stanie już zrealizować całego zakładanego zysku z niedokończonej części kontraktu (utracone korzyści). W takim przypadku kara umowna pełnić będzie jedną z jej podstawowych funkcji tj. funkcję kompensacyjną, która  przejawia się w tym, że kara umowna stanowi namiastkę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. To, że Wykonawca ponosi szkodę z powodu nie dokończenia kontraktu (wskutek naruszenia obowiązków przez Inwestora) nie budzi przecież żadnych wątpliwości.

Uważam, że orzecznictwo sądowe odmawiające możliwości skutecznego zastrzeżenia kary umownej w drugim przypadku (odstąpienia od umowy z powodu braku rozliczenia prac Wykonawcy przez Inwestora) nie wydaje się słuszne, a na pewno nie jest sprawiedliwe. Orzecznictwo to sztucznie różnicuje pozycję stron umowy o roboty budowlane (dotyczy to wszystkich innych umów, w których brak rozliczenia stanowi przyczynę rozwiązania) – przyznaje o wiele silniejszą ochronę Inwestorowi, niż Wykonawcy. W takich samych okolicznościach (nie dokończenia kontraktu) zmusza Wykonawcę do dochodzenia odszkodowania na ogólnych zasadach odpowiedzialności kontraktowej (co jest trudne zwłaszcza jak chodzi o wykazanie wysokości szkody), podczas gdy Inwestorowi daje prawo uzyskania analogicznego odszkodowania w formie kary umownej (łatwiejsza procedura zwalniająca z obowiązku wykazania wysokości szkody).

W orzecznictwie tym moim zdaniem dochodzi do nieuzasadnionego zrównania pojęć „odstąpienia od umowy” i „przyczyny odstąpienia”. Co za tym idzie przyjmuje się, że kara umowna w takim przypadku jest zastrzegana dla przyczyny odstąpienia, a nie dla samego odstąpienia (rozwiązania umowy). Trudno się z tym pogodzić uwzględniając, że kolejną ważną funkcją kary umownej jest funkcja stymulacyjna, co oznacza, że zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. W omawianym przypadku ma mobilizować strony umowy o roboty budowlane do zgodnego współdziałania przy dokończeniu i oddaniu obiektu tj. takiego działania, które nie będzie stanowić dla drugiej strony uzasadnionego powodu do rozwiązania umowy (odstąpienia).

Za brakiem słuszności takiego orzecznictwa przemawia również charakter wynagrodzenia Wykonawcy za realizację robót budowlanych. W przeważającej części wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje tzw. zwrot kosztów materiałowych (materiały budowlane). W ramach umowy o roboty budowlane możliwe jest ustalenie, że wszelkie materiały na budowę dostarcza na swój koszt Inwestor. Brak dostarczenia takich materiałów na kolejne etapy prac byłby naruszeniem przez Inwestora zobowiązania o charakterze niepieniężnym, a tym samym możliwe byłoby zastrzeżenie w takim przypadku kary umownej. Obowiązek Inwestora dostarczenia materiałów na budowę oznacza faktycznie to samo, co obowiązek Inwestora zwrotu Wykonawcy kosztów nabycia przez niego takich materiałów na budowę. Nie znajduję wyjaśnienia dlaczego w pierwszym przypadku zastrzeżenie kary umownej będzie dopuszczalne i skuteczne, a w drugim nie. Trudno pogodzić się z taką logiką „prawną”.

*****

Wykonawcy w ramach umów o roboty budowlane muszą mieć świadomość istnienia takich ryzyk prawnych. Powinni wykazać dużą dbałość o odpowiednie przygotowanie zapisów umowy o roboty budowlane tak by nie znalazły się w niej nieskuteczne zastrzeżenia kary umownej. Obowiązujące prawo stwarza możliwość skutecznego zastosowania do takich sytuacji innych regulacji zmierzających do uzyskania takiego samego efektu jak kara umowna (np. konstrukcja „zryczałtowanego odszkodowania pieniężnego” z art. 473 Kodeksu cywilnego). W trakcie realizacji umowy Wykonawcy mogą w taki sposób planować swoje działania ukierunkowane na rozwiązanie umowy (odstąpienie), by nie można było ich wiązać z realizacją przez Inwestora obowiązków o charakterze pieniężnym (dla których orzecznictwo uznaje zastrzeżenie kary umownej za niemożliwe). Obowiązująca regulacja Kodeksu cywilnego w zakresie umów o roboty budowlane daje możliwości sięgnięcia przez Wykonawcę po inne przyczyny rozwiązania umowy, które otwierają drogę do skutecznego skorzystania z możliwości uzyskania zastrzeżonej kary umownej (np. konstrukcja gwarancji zapłaty z art. 6493 Kodeksu cywilnego).